계약금을 수수한 후 매도인이 계약금의 배액을 상환하거나 매수인이 계약금을 포기하면 계약을 해제할 수 있다고 알려져 있고, 한국공인중개사협회가 마련한 매매계약서 양식에도 '계약의 해제'라는 제목으로 유사한 조항이 들어가 있다. 이 때 계약금은 '해약금'의 성질을 가진다. 그러나, 위 관행에는 몇가지 주의할 점이 있다.
계약의 양 당사자 중 누구도 이행에 착수하지 않았을 때까지는, 매도인이 받은 계약금의 배액을 상환하거나 매수인이 기지급한 계약금을 포기하는 방법으로 계약을 해제할 수 있다. 이 때는 상대방의 채무불이행 여부를 묻지 않는다. 다만, 매도인이 점유를 이전하거나 등기서류를 법무사에게 맡겨놓은 경우나 매수인이 중도금을 지급한 경우 등 당사자 중 한 명이라도 이행에 착수한 때에는 마음대로 계약을 해제할 수 없다. 즉, 일단 일방이 이행에 착수하면 쌍방은 좋든 싫든 그 계약을 전부 이행해야 하는 것이다.
그렇다면, 계약금 중 일부만 지급된 경우, 예컨대 매매대금 10억 원 중 1억원을 계약금으로 지급하기로 했는데 일단 1000만원만 지급하였다면, 배액을 상환하거나 몰취되는 해약금은 얼마일까? 대법원 판례에 따르면, 위 경우에 매도인은 2000만원이 아니라 2억원을 상환해야 계약을 해제할 수 있다고 한다.
단, 계약금 중 일부만 지급된 경우와 가계약금이 지급된 경우는 구별되어야 한다. 전자는 계약의 목적물, 가격 등 계약의 필수사항이 정해져 이미 계약이 성립됐는데 다만 계약금 중 일부가 지급되지 않은 것에 불과한 경우인데 반하여, 후자는 아직 계약이 완전히 성립하지 않은 상태에서 계약체결의 기회를 확보하기 위해 일단 소액이라도 예치해 놓은 것이다. 후자의 경우, 당사자 사이에 가계약금을 해약금(배액상환, 몰취)으로 하는 약정이 없었다면, 일방이 계약체결을 포기하더라도 반드시 가계약금의 배액을 상환해야 하거나 가계약금이 몰취되는 것은 아니라는 것이 대법원 판례의 입장이다.
한편, 상대방이 계약을 불이행했다는 이유로 계약을 해제하는 경우에도 배액상환 또는 계약금 몰취 이야기가 나오는 경우가 종종 있는데, 무슨 이유일까? 그것은 '해약금'이 아니라 별도의 '손해배상액의 예정' 약정이 있기 때문이다. 한국공인중개사협회의 매매계약서 양식을 보면, '채무불이행과 손해배상의 예정'이란 제목 하에 "손해배상에 대해 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다"고 적혀 있는 것을 발견할 수 있다. 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 당사자는 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있는데, 그 손해액에 대한 증명 부담을 줄이고자 미리 손해배상액을 예정해 놓을 수 있다. 손해배상액의 예정은 이 같이 미리 약정이 있는 경우에만 인정되기 때문에, 많은 계약서에서 '해약금' 조항과 별도로 '손해배상액의 예정' 조항을 병행시키고 있는 것이다. 위 약정에 따라 계약이 해제된 경우, 계약을 위반한 매도인은 계약금의 배액을 배상해야 하고, 계약을 위반한 매수인은 계약금을 몰취당한다.
